此时此刻，国人才切实感到亡国灭族的危机迫在眉睫。

但荷兰两位学者将以色列纳入复式成文宪法，将新西兰列入无法确定成文还是不成文的范围，见[荷]亨克·范·马尔塞文、格尔·范·德·唐：《成文宪法—通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第49页、第52页。[9]这是我们现在通常认为的不成文宪法与成文宪法区别的由来。

这些秩序由美国式成文宪法加以载明，并经由美国的强大辐射，因此，后发展中国家制定成文宪法不仅仅是国内政治的要求，很大程度属于国际政治的一部分。[41]郑贤君：《我国宪法解释技术的发展—评全国人大常委会99＜香港特别行政区基本法＞释例》，《中国法学》2000年第4期。另又从国家机关的工作报告中解读出当代中国的政治惯例，包括在思想政治上，无论是人大工作还是法院工作、检察工作，都要坚持党的领导，在工作业务上，人大工作、法院工作、检察工作都要服务于党和国家的中心工作以及作为司法机关的法院与检察院，其政治性优于、先于、高于法律性。研究宪法惯例，并将其视为宪法渊源，是英国式不成文宪法国家的传统。党章由中国共产党全国代表大会制定并修改，是中国共产党的组织章程。

从修改程序上看，有较为严格的修改程序。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。《违法行为矫治法》被列入全国人大常委会2005年的立法规划。

属于法治化程度较低，缺乏外部监督、容易侵犯人权的领域。但1997年修订刑法时，却笼统地肯定了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中的行政规定，使收容教育得以保留下来，其结果造成了法律规定的前后矛盾。（五）适用程序不公开、不透明、封闭运行，欠缺及时有效的外部监督机制，容易滋生腐败，出现侵犯人权的现象行政矫治措施中，惟有劳动教养法规中规定检察机关有权进行监督，而其他措施中检察机关由于于法无据根本无从监督。却将限制人身自由的行政行为排除在外，是明显的立法疏漏。

实践中，检察机关对劳动教养的监督主要体现在劳动教养场所执行活动是否合法方面。不符合此条件者，不能成为收容教养的对象。

全国人大常委会经过审议，决定将《违法行为矫治法》列入十五立法规划。允许被诉人自行辩护和聘请律师辩护，允许上诉，二审终审。同时，也可为《违法行为矫治法》的最终出台积累宝贵的实践经验。如果将劳动教养确定为行政处罚，则宜采法院设置专门法庭裁决。

再次，强制隔离戒毒权集中在公安机关，决定过程中既没有公开听证程序，也不允许吸毒嫌疑人聘请律师辩护，程序不公开、不透明。而且当收容教养被提起行政诉讼时，人民法院在进行合法性审查时由于没有明确的法律依据而无法准确认定是否存在收容教养的必要性。【摘要】行政限制人身自由矫治措施，是我国特定历史条件下的产物，这一措施在法律依据、适用条件、运行程序、救济措施、监督机制、实施效果等方面存在较多问题。即便如此，人民检察院对于劳动教养的执行监督也难以尽如人意。

如：一个团伙违法犯罪案件中，主犯被判刑1年，从犯被决定劳教3年，该主犯刑满释放后，来劳教所探望该劳教人员。以致有些本该被收容教养的犯罪少年没有被收教，有些不该被收容教养的却被收教，不仅侵犯了未成年人的合法权益，造成了一些不该发生的悲剧。

而同样由全国人大常委会制定、2006年3月1日实施的《治安管理处罚法》在收容教育问题上，与此前的相关法律规定均有所不同。对于劳动教养执行前各个环节，包括劳动教养的提出、审批、复议等，则因无具体的法律规定而无从监督。

与此同时，在同一案件中，罪行较重的人员适用刑罚，处以期限较短的有期徒刑，而罪行较轻的人员不构成犯罪，但劳教期限长于有期徒刑的情况也时有出现{2}。按照禁毒法第40条、第41条、第47条的规定，公安机关不仅拥有对吸毒行为的侦查权，行使对公民强制戒毒的决定权，同时又行使变更所外戒毒的批准权以及解除强制戒毒权，整个权力运行的过程既没有司法机关的监督和审查，又没有当事人的听证程序，这就使得公安机关处于既是运动员又是裁判员的地位，戒毒所只能充当保管员的角色。[4]有学者认为，劳动教养存在的问题只有将其决定权从行政权转变为司法权，才能从根本上得到解决。收容教养只是在责令其家长、监护人加以管教之外采取的一种选择性而非必然性的措施，即法律规定是可以而非应当或必须，并明示在必要的时候，可见对实施收容教养有着严格的限制。由于劳教审批过程中缺少应有的监督和制约，在实践中，破坏法制、侵犯人权的现象屡屡发生，如随意决定劳教期限，随意提前解除劳动教养或者减少、延长劳动教养时间等。参见陈兴良：中国劳动教养制度研究—以刑事法治为视角载《中外法学》2001年第6期[7]有学者认为，如果将其确定为强制性的行政措施，应当将适用对象的提请权赋予公安机关，但决定权宜赋予人民检察院。

其二是刑法边缘行为，即形式符合某一罪名但构不成刑法上的罪，所谓大法不犯、罪错不断、危害治安、百姓憎恶、法院难办的一类刑法边缘族。四是强制隔离戒毒适用的条件和标准不明确，容易造成错案。

有人提出废除这一制度，认为这一制度存在诸多弊端，是法治不健全时代的产物，易授人以破坏法制、侵犯人权之柄。加之收容教育法规所依据的法律授权违背《立法法》的规定，因此该制度存在的合法性、正当性值得怀疑。

但是，对于在什么样的情况下才有必要，法律、法规均没有明确规定。收容教养在审批过程中保护人权不够，法律救济欠缺。

{2}胡卫列：劳动教养制度应予废除，载《行政法研究》2002年第1期。为充分发挥检察机关的监督职能，具体应当：一是在立法上进一步明确检察机关对这一措施的法律监督权和法律监督地位。根据禁毒法、强制戒毒办法的规定，强制戒毒的对象必须是吸毒成瘾者，但是成瘾的标准是什么，没有明确。参见‘劳动教养问题座谈会纪要，中国诉讼法律网2003年10月31日。

社会治安采取三级制裁体系—刑罚、劳动教养和治安处罚，任务也由人民法院、劳动教养管理委员会和公安机关三个部门分担。五是在监督方式上，综合运用职务犯罪侦查权、职务犯罪预防权、调查权、检察建议权等多种监督手段，确保监督的效果。

[5]有学者认为，劳动教养保安处分化的基本设想是，将劳动教养易名为保安处分，在刑法典中设置保安处分专章或以保安处分刑事特别法的形式加以体现。正因为如此，行政矫治措施立法并非单纯的某一领域立法改革的问题，而是涉及我国社会治安制裁体系，尤其是行政矫治、治安违法与犯罪处理、犯罪的预防与控制体系的总体设计和构建的重大问题。

其执行方式与社会相隔离，矫正教育环境的封闭性明显与社会上未成年人教育环境的高度开放、与我国社会的开放程度形成较大的反差。【参考文献】{1}郭建安、郑霞泽主编：《限制对人身自由的限制—中国行政性限制人身自由法律处分的法治建设》，法律出版社2005年版。

1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中规定了收容教育，而1994年修改的《治安管理处罚条例》在规定卖淫嫖娼处罚时却没有把收容教育纳入其中，按照法律适用中的新法优于旧法原则，这意味着收容教育已经被否定。如果是法院，那就意味着几乎所有的劳动教养案件都要先经过审判程序。对依法检举、控告的公民或者组织，任何人不得压制和打击报复。[9]国务院《关于劳动教养的补充规定》规定：人民检察院对劳动教养机关的活动实行监督。

还有学者认为，应将目前的劳动教养对象一分为三，分别予以正当化：一是对吸毒、卖淫、嫖娼人员处置的行政强制措施化，二是对常习性违法行为人处置的保安处分化，三是对轻微犯罪行为人处置的刑法化。[2]有学者认为，我国治安管理处罚和刑罚之外尚有两块领地专属劳动教养，其一是多次违反治安管理处罚法，屡教（罚）不改，治安管理处罚不足以惩戒，刑法上又没有相应罪名。

同样，不够刑事处罚的表述也比较笼统，首先不够刑事处罚由谁来认定，是法院还是公安机关？如果是公安机关，明显侵犯了审判权。例如，劳动教养的性质和法律地位如何界定？劳动教养与刑罚处罚、治安管理处罚如何协调、衔接？劳动教养在执行上如何与监狱相区别？等等。

[6]有学者提出了解决劳动教养问题的三个方案：一是小改，即废除劳动教养，将劳动教养案件分流为治安管理处罚或者是刑罚处罚。但由于对收容教养缺乏系统、具体的法律规定，人民法院在对收容教养决定进行司法审查时往往感到依据不足。

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文章来源：天狐定制

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